Staan de afspraken in de notulen? Dan is de werkgever er toch aan gebonden?

Tijdens reorganisatietrajecten worden er afspraken gemaakt. In overleggen, in onderhandelingen, in vergaderingen met de OR. En die afspraken komen uiteindelijk terecht in notulen. Maar wat is de juridische waarde van die notulen? Wanneer zijn ze bindend als overeenkomst, en wanneer niet? En als ze bindend zijn: kan de werkgever er dan zomaar van afwijken?

Die vragen zijn in de praktijk allesbehalve theoretisch. Wij leggen de juridische stand van zaken uit, onderbouwd met jurisprudentie.

De eerste vraag die de rechter stelt is of de notulen een gespreksverslag zijn, of een vastlegging van bereikte overeenstemming. Dat verschil is cruciaal.

• Gespreksverslag - Weergave van wat is besproken. Nog geen overeenstemming. Geen bindende overeenkomst.

• Vastlegging van overeenstemming - Partijen hebben een akkoord bereikt en dit schriftelijk bevestigd. Kan bindend zijn als overeenkomst, mits aan de wettelijke vereisten is voldaan.

Notulen zijn van zichzelf geen overeenkomst. Zij kunnen wel een overeenkomst bewijzen of vormen. Of dat het geval is, hangt af van de inhoud en de context, en wordt beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

De Hoge Raad formuleerde in het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635) de standaardnorm voor de uitleg van overeenkomsten. Die norm luidt dat het niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis van de tekst, maar op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen.

"De vraag hoe een schriftelijk contract moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract." (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex))

Dit betekent dat zelfs wanneer de notulen niet zijn ondertekend door beide partijen, zij toch als bindende overeenkomst kunnen gelden, mits uit de omstandigheden voldoende duidelijk blijkt dat beide partijen zich gebonden achtten (HR 21 december 2001, NJ 2002/60).

In het DSM/Fox-arrest (HR 20 februari 2004, NJ 2005/493) verduidelijkte de Hoge Raad dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen harde scheiding bestaat, maar een vloeiende overgang. De CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de tekst in beginsel doorslaggevend zijn, geldt alleen wanneer een regeling bestemd is de rechtspositie van derden te beinvloeden die geen invloed hadden op de inhoud ervan. Bij reorganisatieafspraken die rechtstreeks tussen werkgever en werknemer(s) of OR zijn gemaakt, blijft de Haviltex-norm het uitgangspunt.

Zijn de notulen uitsluitend door de werkgever opgesteld en niet door de andere partij goedgekeurd of aanvaard? Dan hebben zij primair bewijswaarde als partijverklaring. Ze zijn geen zelfstandige overeenkomst, maar kunnen wel meewegen in het bewijs van de inhoud van afspraken.

Zijn de notulen gezamenlijk vastgesteld, of door de andere partij zonder protest aanvaard? Dan krijgen zij een sterkere contractuele status.

Praktisch advies voor de OR: let op de formulering. 'Besproken is dat de werkgever overweegt...' heeft een geheel andere juridische lading dan 'Partijen zijn overeengekomen dat...'. Die formulering bepaalt mede hoe een rechter de notulen zal uitleggen.

Voor het bestaan van een overeenkomst zijn op grond van artikel 6:217 BW een aanbod en een aanvaarding vereist. Wilsovereenstemming kan mondeling of stilzwijgend ontstaan, maar de bewijslast rust op de partij die zich op de overeenkomst beroept.

Bij reorganisatieafspraken via notulen moet aan drie vereisten zijn voldaan:

1.     Uit de notulen blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wezenlijke onderdelen van de afspraak (art. 6:227 BW).

2.     De notulen zijn door of namens beide partijen goedgekeurd, aanvaard of stilzwijgend erkend als vastlegging van de bereikte overeenstemming.

3.     Bij collectieve afspraken met de OR: de OR was bevoegd om de betreffende afspraak te maken op grond van de WOR.

Als de notulen een bindende overeenkomst vormen, geldt het beginsel pacta sunt servanda: overeenkomsten moeten worden nagekomen (art. 6:248 lid 1 BW). De werkgever staat dan in beginsel niet vrij om eenzijdig af te wijken.

De werkgever kan arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen als in de arbeidsovereenkomst of cao een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Maar ook dan is wijziging alleen toegestaan als de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Ontbreekt een wijzigingsbeding? Dan kan eenzijdige wijziging onder omstandigheden toch worden gerechtvaardigd via de driedubbele redelijkheidstoets uit het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847):

1.     Zijn er gewijzigde omstandigheden die een voorstel tot wijziging rechtvaardigen?

2.     Is het voorstel van de werkgever redelijk, gelet op alle omstandigheden?

3.     Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

"In de eerste plaats moet worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft om een voorstel tot wijziging te doen en of het gedane voorstel redelijk is."  (HR 11 juli 2008 (Stoof/Mammoet))

De Hoge Raad heeft in het IFF-arrest (HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1759) een wezenlijke verduidelijking gegeven. De Stoof/Mammoet-toets geldt niet alleen bij individuele wijzigingen, maar ook bij collectieve wijzigingen die groepen werknemers raken. Dit is relevant voor reorganisatiesituaties waarbij de werkgever arbeidsvoorwaarden voor meerdere werknemers tegelijk wil aanpassen.

Een praktische consequentie: ook als de OR heeft ingestemd met een gewijzigde regeling, beschermt de Stoof/Mammoet-toets de individuele werknemer nog steeds. Instemming van de OR is niet hetzelfde als instemming van de individuele werknemer met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden.

Naast de formele toets geldt altijd het beginsel van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Dit brengt mee dat de werkgever niet lichtvaardig mag afwijken van eerder gemaakte afspraken, ook wanneer die niet formeel als overeenkomst zijn aangemerkt.

Wanneer reorganisatieafspraken zijn gemaakt in het kader van een OR-traject of een sociaal plan, gelden aanvullende beschermingen. Een sociaal plan dat met de OR of vakbonden is overeengekomen heeft in beginsel de status van een collectieve overeenkomst en bindt de werkgever jegens de individuele werknemers.

Wezenlijke wijzigingen van dergelijke afspraken vereisen in beginsel opnieuw advies of instemming van de OR:

•        Ingrijpende besluiten over de organisatie van het bedrijf vallen onder het adviesrecht (art. 25 WOR).

•        Regelingen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en personeelsbeleid vallen onder het instemmingsrecht (art. 27 WOR).

De stelling dat reorganisatieafspraken vastgelegd in notulen de status van een wederzijdse overeenkomst hebben gekregen en pas met wederzijds goedvinden kunnen worden opgeheven, is juridisch verdedigbaar, maar met voorwaarden:

•        De notulen moeten daadwerkelijk een vastlegging zijn van bereikte overeenstemming, niet slechts een gespreksverslag.

•        De inhoud moet bepaalbaar zijn en beide partijen moeten de notulen hebben aanvaard.

•        Eenzijdige afwijking is in beginsel niet toegestaan zonder zwaarwichtig belang (art. 7:613 BW) of een geslaagde Stoof/Mammoet-toets.

•        De Stoof/Mammoet-toets geldt ook bij collectieve wijzigingen (IFF-arrest 2022).

•        Goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) beschermt ook buiten het formele wijzigingsbedingregime.

•        Bij collectieve OR-afspraken gelden aanvullende beschermingen via de WOR.

•        Formuleer afspraken in notulen altijd als 'Partijen zijn overeengekomen dat...' en niet als 'Besproken is dat...'.

•        Vraag de bestuurder notulen altijd schriftelijk te bevestigen of te laten ondertekenen.

•        Leg wezenlijke reorganisatieafspraken bij voorkeur ook vast in een formele vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) of een addendum.

•        Wees alert: instemming van de OR met een nieuwe regeling beschermt de individuele werknemer niet volledig tegen Stoof/Mammoet-toetsing door de rechter.